La radicale assenza, nel complesso di norme riguardanti la filiazione legittima, di qualsivoglia indicazione circa l’attribuzione del cognome impone, perciò, di ricercare il fondamento di tale prassi nelle disposizioni riguardanti altri tipi di filiazione contemplati nel nostro ordinamento.
È, così, necessario applicare in via analogica gli artt. 33 D.P.R. n. 396/2000 e 262 comma 1 c.c. riguardanti, rispettivamente, l’attribuzione del cognome nella filiazione legittimata e in quella naturale riconosciuta.
Uno dei problemi fondamentali, sollevati in relazione all’argomento in esame, è quello della compatibilità della prassi con i principi di uguaglianza e pari dignità dei coniugi. La questione è stata risolta in passato alla luce della salvaguardia di un altro interesse di rango costituzionale: la necessaria certezza del nome del nucleo familiare legittimo, come estensione del valore dell’unità familiare, ex art. 29 comma 2 Cost.
La necessità di attribuire un cognome certo ai figli nati dal matrimonio, e in definitiva all’intero nucleo familiare, non pare però, in realtà, imporre la scelta del cognome del padre- marito, come dimostrato anche dall’esame di altri ordinamenti stranieri; di questo avviso si è dimostrata la stessa Corte Costituzionale nella sua ultima decisione sul tema (n. 61 del 16 febbraio 2006) con la quale giunge a stigmatizzare l’inadeguatezza dell’automatica e inderogabile trasmissione del cognome paterno al figlio legittimo rispetto all’assetto costituzionale, non ritenendo tuttavia di propria competenza un intervento modificativo dello status quo, demandato al legislatore ordinario.
La situazione di stallo non è stata, ad oggi, superata poiché, nonostante la presentazione di numerosi disegni di legge in materia, il legislatore non ha ancora realizzato l’auspicata revisione.
Proprio un nuovo intervento della Corte Costituzionale è ipotizzato nel recente provvedimento della Corte di Cassazione (23934/2008) quale alternativa a una decisione delle proprie Sezioni Unite, che superi la perdurante violazione del principio di pari dignità tra i coniugi.
La rilevanza del principio di non discriminazione in base al sesso nella determinazione del cognome familiare è stata, del resto, sancita a chiare lettere anche dall’interpretazione congiunta degli artt. 8 e 14 CEDU a opera della Corte Europea dei diritti umani.
In particolare la Corte ha evidenziato l’incompatibilità, rispetto alla Convenzione, delle norme nazionali che prevedano la necessaria attribuzione del cognome del marito all’intero nucleo familiare e in tutti i casi la Corte ha rigettato le giustificazioni addotte dagli Stati secondo cui siffatta impostazione risponderebbe all’esigenza di rendere certo e stabile il nome familiare.